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LAS AGENCIAS DE MANNING Y MANAGEMENT


Mar confusa

Manuel González Director del Departamento de Marítimo – GARRIGUES (Abogados y Asesores Tributarios) 1. ¿QUÉ SON UNA AGENCIA DE MANNING Y UNA AGENCIA DE MANAGEMENT? UNA PRIMERA APROXIMACIÓN INTRODUCTORIA Para entender bien qué son las agencias de manning (también conocidas como agencias de crewing) y a las agencias management (también conocidas como operators o managers), entendemos conveniente clarificar antes los conceptos de empresa naviera y empresa armadora, pues, si bien son archiconocidos y archiempleados en nuestro sector, conviene recordarlos y precisarlos debidamente. 1.1. Empresa armadora y empresa naviera Siguiendo a nuestra mejor doctrina, se distingue entre: – Empresa armadora es la encargada de armar, dotar (nominación de la dotación o tripulación del buque y dirección y mando de la misma), pertrechar, avituallar, habilitar y, en general, realizar todos los actos necesarios para que un buque esté en condiciones de navegar. – Empresa naviera es la que explota comercialmente y con ánimo de lucro un buque (sea o no su propietario o su armador) ya armado y preparado para navegar, siendo el transporte de mercancías y/o pasajeros el supuesto más habitual y característico (aunque no el único) de explotación de un buque. Como vemos, ambos conceptos son claramente distintos, pues Tienen objetos claramente diferentes. Si todas las cuestiones relativas a la gestión técnica del buque dependen de la empresa armadora, las relativas a la gestión comercial dependen de la empresa naviera. – La actividad armadora es previa a la naviera, pues difícilmente existe ésta sin aquélla. Es perfectamente posible que en un caso concreto ambas figuras coincidan entre sí e incluso con la del propietario registral del buque, pero también con frecuencia ocurre que para un mismo buque ambas funciones las realizan empresas diferentes. Desde el punto de vista legal, la situación es parecida. Así el artículo 9 de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante establece que se entiende por empresa naviera “la persona física o jurídica que, utilizando buques mercantes propios o ajenos, se dedique a la explotación de los mismos, aun cuando ello no constituya su actividad principal, bajo cualquier modalidad admitida por los usos internacionales”. Del mismo modo, y si bien no faltan definiciones legales de empresa armadora un tanto desafortunadas (artículo 3 de la Ley de Transporte Marítimo de 1949), su concepto legal es, en términos generales, similar al doctrinal antes comentado. En síntesis, nuestro Ordenamiento Jurídico también distingue entre empresa naviera y empresa armadora y lo hace en términos similares (aunque no idénticos) al concepto doctrinal visto. 1.2. Gestión técnica y gestión comercial En consecuencia, asociando la gestión técnica a la empresa armadora y la comercial a la empresa naviera, se impone diferenciar claramente entre ambas gestiones. – Por gestión técnica del buque se entiende: • Manning o crewing o gestión de la dotación o tripulación del buque, que comprende: reclutamiento, selección, documentación de extranjería, viajes, contratación de la tripulación (condiciones, salarios y seguridad social); mando o dirección de la dotación; titulación y formación; prevención de riesgos laborales; reconocimientos médicos y pruebas alcohol/drogas, etc. • Gestión náutica que comprende: mantenimiento, inspección, reparación del buque y demás cuestiones relacionadas con su navegabilidad; seguridad y medio ambiente (SOLAS, Código ISM sobre gestión de la seguridad o safety, PSC, MARPOL, etc.); calidad: certificados ISO y similares, plan de emergencia y gestión de crisis en casos de siniestros; y Protección (security): Código ISPS. • Compras, aprovisionamiento y gastos que incluye: suministro de combustible (bunkering), aceites y similares; pertrechos y demás material náutico necesario para la seguridad; aprovisionamiento clásico strictu sensu; y pago de las tasas y derechos de puerto, faros, canales, etc. • Administración que engloba a contabilidad y facturación y seguros. – Por gestión comercial del buque se entiende: • Contratos de explotación del buque, documentos de transporte, cálculo de fletes y hires, demoras, explotación de los posibles servicios no náuticos a bordo (pasaje/crucero). • Nominación y contratación de consignatarios, transitarios, empresas de estiba/desestiba, tour operators y agencias de venta (pasaje/ crucero), comisarios de averías, así como otras empresas auxiliares. • Documentación relativa a comercio exterior, aduanas, incoterms, créditos documentarios, etc. Pese a la clara distinción entre empresa naviera y empresa armadora, en la explotación naviera tradicional solía ser una única empresa la que realizaba las funciones de ambas, lo que hizo que en la práctica y en el lenguaje común no especializado se considerase que eran términos sinónimos. 1.3. Agencias de manning y management Sin embargo, en la explotación naviera actual la situación ha ido cambiando progresiva y paulatinamente (sobre todo en la explotación de buques tramp) debido a las causas que se explican detalladamente en el apartado 4 siguiente, de modo que ahora: – Se distingue claramente entre la gestión armadora y la naviera. – Las empresas armadoras subcontratan con cierta frecuencia a otras empresas para que realicen total o parcialmente sus funciones. Estas empresas son justamente las agencias de manning y las agencias de management que analizamos. Así, se contrata a las agencias de manning para gestionar la dotación del buque en los términos antes comentados (incluyendo todas o algunas de las actividades antes vistas) y a las empresas de management para realizar, además del manning, todas o algunas de las funciones técnicas antes vistas. Como vemos, el concepto de agencia de management es más amplio que el de agencia de manning, pues el primero engloba al segundo, de forma que todas las agencias de management son también de manning, pero no a la inversa. 2. ¿QUÉ VENTAJAS E INCONVENIENTES TIENE EL EMPLEO DE LAS AGENCIAS DE MANNING Y MANAGEMENT Y CUÁNDO ES MÁS RECOMEDABLE EMPLEARLAS? Aunque no suele haber dos casos exactamente iguales a estos efectos, en general, las empresas armadoras que emplean a las agencias de manning y managment pueden disfrutar, entre otras, de las siguientes ventajas: – Reducción de costes, ya que, gracias a la aplicación de economías de escala, las agencias de management consiguen, por su mayor tamaño mejores precios que las armadoras por un mismo bien o servicio. Los costes de selección de personal e incluso en alguna medida los salariales pueden también reducirse. – Mayor flexibilidad para ajustar más fácil y económicamente la dimensión de su flota y estructura organizativa y de personal a las necesidades, oportunidades y demanda observada de cada momento. Disfrutar de una gestión más profesional en las labores encomendadas a la empresa de management, y, en particular, en la gestión de recursos humanos, que habitualmente se traduce en una menor conflictividad, liberando a la vez más tiempo de su propio personal para concentrase en la gestión comercial de la naviera y sus buques. No obstante lo anterior, también conviene resaltar que el empleo de las agencias de manning/management puede tener las siguientes inconvenientes para las empresas armadoras: – Pérdida del control directo sobre parte de la gestión de la empresa. Posible veto de algunos clientes (fletadores, cargadores, etc.) y aseguradores a un cambio total o parcial en la gestión técnica del buque, lo que en ocasiones puede obligar a romper o renegociar determinados contratos. – Conflicto de intereses en caso de que la agencia de manning/management pueda también representar a un competidor directo. En síntesis, y como vemos, suelen ser más las ventajas que los inconvenientes. Siguiendo al citado consultor DREWRY, y teniendo en cuenta nuevamente que no suele haber dos casos exactamente iguales a estos efectos, consideramos que, en general, es más recomendable emplear a las agencias de manning/management en los siguientes casos: – En las empresas armadoras pequeñas y medianas: El ahorro es mayor para las empresas armadoras de pequeño y mediano tamaño que para las grandes, pues éstas tienen unas ventajas de escala que pueden ser similares a las antes señaladas para las agencias de mangement. – En las empresas tramp: El ahorro es mayor para las empresas tramp que para las empresas de línea regular, pues la estructura de costes es más fija y rígida en éstas que en aquéllas. – En las empresas de pasaje: el ahorro es mayor para las empresas de pasaje (ferries y cruceros) que para las empresas de carga, pues en las primeras la dotación del buque tiene una dimensión y coste superior, por existir un personal que no se dedica a funciones náuticas sino de servicios (catering, azafatas, tiendas, restaurantes, hostelería, etc.). 3. LOS INCENTIVOS FISCALES Y SOCIALES DE LAS AGENCIAS DE MANNING/MANAGEMENT Desarrollamos a continuación monográficamente la última ventaja de emplear a las agencias de manning/management, que hemos comentado en el anterior apartado Las vigentes Directrices de 2003 sobre Ayudas de Estado al Transporte Marítimo determinan qué ayudas de estado son compatibles con el Derecho Comunitario. En nuestro país las ayudas para nuestro sector son básicamente las siguientes: Tipo impositivo del IS del 3,5% (no el habitual del 35%) para las empresas navieras que obtengan beneficios de buques inscritos en el REC; el Tonnage Tax (alternativamente a lo anterior); la bonificación del 50% en la base del Impuesto sobre la Renta de los tripulantes de los buques del REC; la exención del ITPyAJD sobre los actos y contratos realizados sobre los buques del REC; y la Bonificación del 90% en la cuota patronal a la Seguridad Social por los tripulates de los buques inscritos en el REC. Las referidas Directrices aluden, en su artículo 3.1 (tratamiento fiscal de las compañías marítimas), a las empresas gestionarias de buques en los siguientes términos: “Las empresas gestionarias de buques sólo pueden beneficiarse de la ayuda para los buques con respecto a los cuales garantizan la gestión de la tripulación y la gestión técnica en su totalidad. En particular, para tener derecho a una ayuda, los gestionarios de buques deben asumir de parte del propietario la completa responsabilidad de la explotación del buque, así como recibir del propietario todos los deberes y responsabilidades impuestos por el código ISM …”. Si bien no se define qué es una empresa gestionaria de buques, es evidente que se está pensando más en las agencias de management que en las de manning, y en las agencias de management que gestionen la tripulación del buque y la gestión técnica en su totalidad que en las que realicen menos funciones. Lo anterior es tremendamente importante, pues, sujetos a las Directrices, implica que, por primera vez (las anteriores Directrices de 1997 no aludían nada sobre el asunto), algunas agencias de management (las que cumplen los requisitos vistos) podrán disfrutar en España de los mismos incentivos fiscales y sociales que actualmente gozan las empresas armadoras. Ello es además perfectamente lógico, pues, si las empresas armadoras disfrutan de unos incentivos concretos, parece razonable que también puedan disfrutar de los mismos las empresas contratadas por ellas para realizar total o parcialmente sus funciones. De las ayudas antes vistas, entendemos que, en principio, no pueden ser extrapolables y aplicables a las agencias de management la exención del ITPyAJD, pues este impuesto afecta básicamente al comprador y vendedor del buque (condición de la que obviamente carece las agencias de management.), ni la bonificación del 50% en la base del Impuesto sobre la Renta de los tripulantes de los buques del REC, pues ésta es una bonificación para el marino y no para su empleador. No obstante, y, en principio, entendemos que sí pueden ser aplicable a las agencias de management los siguientes beneficios: – Tipo impositivo del IS del 3,5%: Si bien, sujetos a la normativa sobre el asunto (artículo 76 de la Ley 19/1994 sobre el régimen económico y fiscal de Canarias), entendemos que, para beneficiarse de la bonificación, no se exige estar inscrito en el registro de empresas navieras, sino sólo que el buque del que proceden los beneficios esté inscrito en el REC, la DGMM y la DGT suelen interpretar en la práctica que se exige la inscripción en el referido registro. La última reforma de la Ley 27/1992 (punto cuatro de la DA 15ª) ha establecido que, para acceder al registro, basta con presentar un certificado del registro mercantil dónde conste que el objeto social de las citadas empresas es la expotación de buques mercantes bajo cualquier modalidad admitida por los usos internacionales. Pese a que entendemos que el citado requisito lo cumplen sin duda las agencias de management, no lo suele entender así la DGMM y la DGT. – Tonnage Tax: El problema es que, sujetos a la normativa sobre el asunto (artículo 135 del Texto Refundido sobre la Ley del Impuesto de Sociedades), se exige estar inscrito en el registro de empresas navieras y la DGMM y la DGT no suelen dar luz verde a la inscripción las agencias de management por los motivos vistos anteriormente. – Bonificación del 90% en la cuota patronal a la Seguridad Social por los tripulates de los buques inscritos en el REC: Entendemos que la normativa aplicable al respecto (artículo 78 de la Ley 19/1994 sobre el régimen económico y fiscal de Canarias) sólo exige que la agencia de management sea el empleador o empresario del marino en cuestión y que el buque esté inscrito en el REC. El problema es que, en la práctica, el ISM interpreta que sólo pueden ser empleadores las empresas inscritas en el registro de empresas navieras, por lo que en la práctica las agencias de management tampoco se benefician de la bonificación por los motivos vistos anteriormente. Como vemos, la aplicación de las citadas bonificaciones depende de la interpretación práctica que se haga, y si bien, sujetos a la normativa aplicable, entendemos que las mismas son aplicables a las agencias de management, en la práctica no se aplican por los motivos vistos. No obstante, entendemos que las agencias de management pueden actualmente beneficiarse de las citadas bonificaciones si emplean entidades intermedidas que estén efectivamente inscritas en el registro de empresas navieras, en cuyo caso se benefician indirectamente. Sin embargo, los citados problemas pueden ser, en cualquier caso, transitorios, pues España puede (es una facultad y no una obligación) adaptar su normativa sobre el asunto a las Directrices vistas antes del 30 de junio de 2005 (artículo 13 de las Directrices). No obstante, nos consta que la citada adaptación normativa ya se encuentra en marcha en nuestro país. Siempre que se realice la citada adaptación, y de ésta se desprenda claramente que las agencias de management pueden beneficiarse de las incentivos fiscales y sociales vistos, las referidas agencias de management disfrutarán con seguridad de los incentivos fiscales y sociales referidos, destacando la partida fiscal, pues pasarán de tributar del 35% actual al 3,5% o a una cuantía en función del tonelaje neto de los buques que gestionen (Tonnage Tax), que, en términos generales y siguiendo como referencia lo que actualmente pagan las empresas armadoras, será habitualmente inferior a la citada cantidad. Del citado ahorro social y fiscal de algunas agencias de management, indirectamente se podrían beneficiar quienes las contratan (las empresas armadoras), pues podrían aprovechar los mayores ingresos netos de aquéllas para intentar bajar proporcionalmente las cantidades que le pagan por sus servicios. Un hecho parecido se dio cuando se congelaron y en algunos casos bajaron los salarios brutos de los marinos enrolados en los buques del REC, pues en términos netos los marinos percibían más dinero tras la entrada en vigor de la bonificación del 50% en la base del IRPF de los marinos. 4. ¿POR QUÉ LA ESTRUCTURA DE LA EXPLOTACIÓN NAVIERA ACTUAL ACONSEJA EL EMPLEO DE LAS AGENCIAS DE MANNING Y MANAGEMENT? Entendemos que las características de la explotación naviera actual no sólo han incrementado la importancia y la utilización en el sector de las agencias de manning/ management, sino que esta tendencia va a seguir paulatinamente consolidándose por los siguientes factores: 4.1. La importancia de los costes de personal o laborales Como todo negocio, el transporte marítimo, máxima expresión de la explotación naviera, tiene unos costes fijos (de capital y corrientes o de operación) y unos costes variables (de viaje y relacionados con la carga). Mientras en los buques de línea regular puede considerarse que la práctica totalidad de los costes son fijos (salvo los de la carga, que varían proporcionalmente al tonelaje transportado), en los buques tramp son, por lo general, variables y proporcionales a la distancia navegada. Si bien todos los costes son relativos, una característica específica de los costes del transporte marítimo es su notable rigidez y neutralidad, pues resulta casi imposible obtener economías sensibles en casi todas las partidas, salvo en los costes fiscales y de personal, que dependen de la bandera del buque y dónde sí existen importantes diferencias. Sea cual sea la bandera de un buque, todos sus costes de explotación van a ser similares, salvo los fiscales y de personal. Cabe matizar, no obstante, que los costes técnicos en materia de seguridad y medio ambiente sí pueden variar en función del registro del buque (en función de la ley aplicable), sobre todo tras el desarrollo normativo observado últimamente en las citadas materias en algunos países. Lo anterior es especialmente importante en un mercado liberalizado y globalizado como el marítimo. Si en una situación de libre y total competencia, todos los costes son parecidos, salvo los fiscales y de personal, quién pague menos por éstos, será más competitivo. En síntesis, las diferencias de competitividad las marcan los costes fiscales y de personal. No obstante todo lo anterior, la proliferación de los registros abiertos o libres (la mitad aproximadamente de la flota mundial está inscrita en estos registros), y el hecho de que, por lo general, las condiciones fiscales y sociales de los mismos sean similares, ha hecho que, incluso cuando se puede elegir un registro muy competitivo, haya que optimizar al máximo los costes, pues son los que siguen marcando las diferencias. Es en este contexto dónde las agencias de manning alcanzan una gran importancia, pues, como vimos anteriormente, hacen posibles economías en diversos campos. 4.2. Crisis prolongadas que pueden afectar al sector naviero Como hemos comentado, una característica específica de los costes del transporte marítimo es su notable rigidez y neutralidad, pues resulta casi imposible obtener economías sensibles en casi todas las partidas. Además, y en términos generales, sobre todo en la explotación naviera tramp y en menor medida en la explotación regular, el flete poco o nada tiene que ver con el coste del transporte marítimo, ya que al venir casi siempre fijado por las condiciones de equilibrio oferta/demanda en el mercado, el naviero no suele poder imponerlo en función de sus costes, sino que se limita a aceptarlo como consecuencia de la ley de la oferta y la demanda. Como consecuencia de ello, las crisis que afectan al sector suelen ser muy prolongadas y, al no existir unos remedios eficientes contra las mismas, las empresas armadoras tienen que reducir sus costes, pues no pueden aumentar sus ingresos subiendo los fletes. Tras la crisis del mercado de fletes de los años 70, las empresas de manning/management alcanzaron un gran desarrollo por el motivo indicado. 4.3. La posibilidad legal de contratar a extranjeros en condiciones no nacionales La mayoría de los registros abiertos ofrecen, para favorecer la competitividad de las empresas navieras, la posibilidad de contratar a los tripulantes en condiciones laborales y salariales no nacionales referenciadas con el coste de la vida en sus países de residencia. Para las empresas navieras es mucho más difícil reclutar y contratar directamente a marinos de nacionalidad distinta a la suya, por lo que las agencias de manning ofrecen un servicio de gran valor también en este campo. 4.4. Estructura de la explotación naviera actual El carácter internacional de este negocio, los mecanismos de financiación de buque más extendidos actualmente y la utilización de los servicios de empresas de management conforma con frecuencia un esquema de explotación que puede resumirse como sigue: – El propietario. Es la persona física o jurídica que ostenta la propiedad registral del buque. Con frecuencia, al menos transitoriamente, durante los primeros años de la vida de un buque, para aprovechar los incentivos fiscales a la inversión que existen en muchos países, puede ser una empresa financiera o de leasing, una agrupación de interés económico, sociedad comanditaria, etc. Empresa armadora: Una empresa que, tomando los buques en arrendamiento a casco desnudo del propietario, asume la titularidad de la gestión náutica y suele contratar a las agencias de manning/management para realizar un mayor o menor número de dichas funciones. – Empresa naviera: La gestión comercial diaria de los buques la realiza bien la misma compañía armadora, o bien otra compañía que fleta a la misma los buques por tiempo. Este esquema está hoy día bastante generalizado, tanto en la explotación en régimen tramp como en la de línea regular y, como se ha visto, se reduce, en lo fundamental, a separar las diferentes funciones o tareas que comprende la gestión económica del buque: financieras, técnicas, comerciales, …. Ello permite separar también la responsabilidad derivada de cada una de dichas funciones y facilita que cada una de ellas sea realizada con los mayores niveles profesionalidad. En este esquema, las agencias de manning/management, tienen un papel muy relevante que cumplir.